2023노3088 국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설

도박공간개설

주문

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 몰수, 추징 관련<각주1>
1) 피고인(사실오인, 법리오해)<각주2><각주3>
가) 원심에서 몰수한 물건의 가액은 총 394,235,849원(= 압수된 증 제1호 5만원권 3100매의 가액 155,000,000원 + GV70 차량 69,235,849원 + 캐딜락 에스컬레이드 차량 170,000,000원)이고, 원심이 산정한 추징금은 577,254,100원으로 이를 합하면 971,489,949원이 되어 피고인이 진술한 범죄수익 약 700,000,000원을 초과하므로, 적어도 몰수의 객체에서 GV70 차량, 추징금에서 I 개업비용 93,500,000원은 각 제외되어야 한다.
나) 피고인의 배우자 C이 I을 개업한 것은 2021. 8. 31.경이다. 피고인이 2021년경 매달 약 25,000,000원의 수익을 올렸다고 하지만, 2022. 4.경까지는 W, X, Y과 함께 일을 하면서 W에게 수익의 절반, X에게 월 6,000,000원, Y에게 월 10,000,000원을 지급하였기 때문에 피고인이 실제로 얻은 수익은 월 12,500,000원 내지 19,000,000원이다. 이처럼 2021. 1.경부터 I을 개업한 2021. 8.경까지 약 8개월간 수익은 최대 152,000,000원(= 매달 19,000,000원 × 8개월)이고, 2021. 1. 26.경 제네시스 GV70 차량을 69,235,849원에 구매한 것을 비롯하여 H백화점에서 34,227,760원을 지출한 것을 고려하면, I 개업비용을 모두 범죄수익으로 충당한 것은 아니다. 2) 검사(법리오해)
피고인의 수사기관에서의 진술에 따르면 피고인 가족의 생활비가 월 3,000,000원인 점(증거기록 제1권 제123, 518쪽 피의자신문조서), 이 사건 범행 기간 중 2021년경 피고인과 C은 이 사건 범죄수익 외에 별도 수입이 없었던 점, C이 운영한 I의 2022년도 손익계산서상 2022년도 순수익 14,975,370원에서 2022년도 I 월세 합계 13,200,000원이 지출되었다고 하더라도 그 차액으로 1,775,370원이 남는 점 등에 비추어 피고인은 이 사건 범죄수익으로 피고인 가족의 2021년도 생활비 중 적어도 34,224,630원(= 3,000,000원 × 12개월 - 1,775,370원)을 충당하였다고 보아야 하므로, 같은 액수 상당의 생활비 부분 또한 추징하여야 한다.
나. 쌍방 양형부당
원심: 징역 2년 6월, 몰수, 추징

2. 판단

가. 몰수, 추징에 관한 판단
1) 피고인의 주장에 대하여
가) 원심에서 몰수한 물건의 가액과 추징금 합산액이 이 사건 범죄수익을 초과한다는 주장에 대하여
원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 원심이 피고인으로부터 이 사건 범죄수익을 초과하여 몰수 내지 추징하였다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
(1) 피고인은 경찰 제1회 피의자신문 당시, '2021. 1.경부터 이 사건 도박사이트 총판으로 활동하여 오면서 본사로부터 대략 800,000,000원 내지 900,000,000원 정도를 수익금으로 지급받았다.'고 진술하였고, 경찰 제2회 피의자신문에서도 똑같이 진술하였다<각주4>.
(2) 피고인은 이 사건 범죄수익이 700,000,000원이라는 취지로 주장한다. 살피건대 피고인이 검찰 제1회 피의자신문에서 이 사건 범죄수익이 700,000,000원이라고 진술하면서 종래 경찰진술(800,000,000원 내지 900,000,000원)을 번복한 적이 있기는 하다. 그러나 위 번복 경위에 관하여 '경찰에서도 700,000,000원이라고 얘기했는데, 경찰관이 그 정도 범행기간이면 800,000,000원은 된다고 해서 조서에 그렇게 기재된 것이다.'라고 주장하는 등 납득하기 어려운 해명을 하였고<각주5>, 피고인의 범행기간, 피고인과 C 명의 차량 2대의 구입비용, I 인수비용, 관리비, 아파트 구입비용, 압수된 현금, 생활비 등을 합하면 피고인의 범죄수익금이 약 970,000,000원 정도 되는 것으로 보이는데 어떻냐는 검사의 질문에 대하여, '인정한다. 제가 대충 계산해서 700,000,000원 정도라고 말씀드렸는데, 다시 계산해서 말씀드리겠다.'고 하기도 하였다<각주6>.
(3) 반면, 피고인은 경찰 및 검찰 피의자신문에서 일관하여, '본사로부터 이 사건 도박사이트 총판 활동에 따른 수익금으로 2021. 1.경부터 2021. 12.경까지는 한 달에 약 2,500만 원씩, 2022. 1.경부터 현재(경찰 제1회 피의자신문일 기준인 2023. 3. 6.경)까지는 한 달에 약 5,000만 원씩 받았다.'<각주7>, '2021. 1.경부터 2021. 9.경까지는 W을 채용하고 W에게 매달 200~300만 원씩, 2021. 10.경부터 2022. 1.경까지는 X을 채용하고 X에게 3개월 동안 총 600만 원을, 2022. 2.경부터 2022. 4.경까지는 Y을 채용하고 Y에게 3개월 동안 총 1,000만 원을 대부분 현금으로 각 지급하였으며, Y 이후에는 혼자 일하였다.'<각주8>고 진술하였다. 위 진술을 토대로 피고인의 범죄수익을 계산하면 약 961,500,000원[= (2021년 수익금 월 약 25,000,000원 × 12개월 + 2022. 1.경부터 2023. 2.경까지 수익금 월 약 50,000,000원 × 14개월) - (W에게 지급한 월 2,500,000원<각주9> × 9개월 + X에게 지급한 총 6,000,000원 + Y에게 지급한 총 10,000,000원)]이 된다.
(4) 한편 이 사건 몰수의 객체 가액과 추징금액을 합하면 941,890,964원(= 증 제1호 압수 현금 155,000,000원 + 제네시스 GV70 차량의 자동차등록원부상 취득가액 59,118,682원 + CADILLAC ESCALADE ESV 차량의 자동차등록원부상 취득가액 150,518,182원 + 추징금 577,254,100원)으로 계산되어, 위 (4)에서 계산한 범죄수익보다 적다.
나) I 개업비용을 모두 범죄수익으로 충당한 것은 아니라는 주장에 대하여 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 2021. 1.경부터 2021. 8.경까지 실질적으로 취득한 범죄수익에서 I 개업비용이 지출된 것으로 보이므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.
(1) 피고인은 검찰에서 2021. 1.경 이후 도박사이트 총판 홍보 수익 외 다른 소득원이 없었다고 진술하였고<각주10>, C 또한 당시 경제활동을 하지 않고 있었다<각주11>.
(2) 피고인이 이 사건 도박사이트 총판 활동을 시작한 2021. 1.경부터, C으로 하여금 I을 인수하게 한 2021. 8. 31.경까지, 본사로부터 받은 수익금은 약 200,000,000원(= 월 약 25,000,000원 × 8개월)으로 계산된다. 위 기간 동안 피고인이 채용한 사람은 W 뿐이고, 피고인이 W에게 지급한 돈은 약 20,000,000원(= 월 약 2,500,000원 × 8개월)으로 계산되므로, 위 기간 동안 피고인이 실질적으로 얻은 범죄수익은 약 180,000,000원(= 200,000,000원 - 20,000,000원)으로 계산된다.
(3) 한편 피고인은 수사기관에서 범죄수익금으로 2021. 1. 26.경 제네시스GV70 차량을 구입하는 데 썼다고 진술하였는데<각주12>, 위 차량의 자동차등록원부 취득가액 란에는 '59,118,682원'이라고 기재되어 있고<각주13>, C이 2021. 1.경부터 2021. 7.경까지 기간 동안 H백화점에서 물품구매대금으로 지출한 돈은 2021. 11.경까지 기간 동안 H백화점에서 물건을 사면서 쓴 돈은 약 24,892,916원(= 2021. 1. 1.부터 2021. 11. 30.까지 기간 동안 구매금액 34,227,760원<각주14> ÷ 11개월 × 8개월, 원 미만 절삭)로 추산된다. 여기에 I 개업비용 93,500,000원<각주15>을 합하면, 177,511,598원(= 59,118,682원 + 24,892,916원 + 93,500,000원)이 되어, 위 (2)에서 계산한 범죄수익보다 적다.
2) 검사의 주장에 대하여
설령 검사 주장과 같이 생활비 액수가 증명되었거나, I에서 발생한 수익금 일부를 제외한 나머지 금액을 생활비 액수로 볼 수 있다 하더라도, 원심이 적절히 설시한 바와 같이 H백화점 물품구입비의 구체적인 내역을 알 수 없는 이상 거기에 생활비가 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없으므로 이 부분 검사의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 양형부당 주장에 대하여
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
피고인이 잘못을 반성하는 점, 2009년경 이종 벌금형 전과 1회 외에 형사처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이 사건 범행의 중대성, 범행 가담 정도, 가담기간, 수익 규모가 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 원심은 위 정상들을 두루 참작하여 형을 정하였고, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기 각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

4. 양형의 이유

○ 불리한 정상: 범행내용, 기간과 횟수, 전달한 도박사이트 운영 수익금의 규모, 범행으로 취득한 이익(피고인이 스스로 인정하는 금액만 약 2,400만 원이다) 등에 비추어, 죄책이 가볍지 아니하다. 불법성에 대한 인식은 다소 명확하였던 것으로 보인다.
○ 유리한 정상: 피고인이 범행을 모두 인정하며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 정범에 의하여 실현되는 탈법행위의 구체적인 내용까지 인식하였다고 볼 만한 자료는 없다. 초범이다.
○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김석범(재판장) 윤소희 김혜민

사건담당변호사